date_range یکشنبه ۶ اسفند ۱۳۹۶ access_time ۰۴:۲۸:۳۷ ب.ظ

2368، ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک - قسمت دوم

ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک – قسمت دوم

عباس کاظمی نجف‌آبادی

زهرا بیات

روز گذشته در قسمت اول مقاله «ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک» مطرح شد که ضمان وثیقه‌ای در قسم نخست،وثیقه شخصی و در قسم دوم، وثیقه عینی است. در ادامه به تحلیل ماهیت تضمین‌های پیمانکاری در قالب هر دو قسم وثیقه می‌پردازیم.

4-1- ضمان وثیقه‌ای شخصی

مقررات قانون مدنی در باب ضمان نقل، جزء قواعد آمره نبوده، بلکه در شمار قواعد تکمیلی است و در صورتی نوبت به قواعد تکمیلی می‌رسد که قراردادی بین طرفین نبوده یا عرفی در این خصوص حاکم نباشد (کاتوزیان، 1389، ص 307).کیفیت توافق طرفین قرارداد تضمین و پیمانکاری و حقوق و تعهدات ناشی از آنها به گونه‌ای است که نمی‌توان از قواعد سنتی ضمان نقل در تحلیل تضامین بهره گرفت. از طرف دیگر با توجه به مواد مختلفی از قانون مدنی (ماده 723 و ذیل ماده 699) و قانون تجارت (402 و 403) امکان توافق طرفین بر تضامن عرضی یا طولی پیش‌بینی شده است. در ضمان وثیقه‌ای شخصی، ذمه شخص ثالث به ذمه مدیون اصلی ضمیمه و پرداخت دین تضمین می‌گردد و طلبکار می‌تواند در صورت وصول نکردن طلب خود از مدیون اصلی، به ضامن مراجعه کند (کاشانی، 1388، ص 269).

برابر ماده 699 قانون مدنی: «علی‌رغم وقوع عقد ضمان، مضمون‌عنه همچنان مدیون است و درخصوص تعهد و پرداخت ضمان، تضامنی است، لکن با شرط ضمنی قید شده و در آخر ماده حق رجوع به ضامن منحصراً با عدم پرداخت مدیون اصلی به وجود می‌آید...» (موسوی بجنوردی، 1385، ص 56).

عقیده دیگر در تحلیل تضامین در قراردادهای پیمانکاری، التزام معلق به تادیه دین دیگری است (ماده 723 قانون مدنی). براساس این عقیده با این‌که به حکم قانون مدنی ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن باطل است (ماده 691 قانون مدنی)، به نظر می‌رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی آینده، به گونه‌ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است (کاتوزیان، 1389، ص 271-270).

در استدلال به مواد 402 و 403 قانون تجارت، شایان ذکر است که این مواد به تضامن عرضی اشاره دارد و مضمون‌له در صورتی می‌تواند به مدیون اصلی و سپس به ضامن رجوع کند که به چنین امری تصریح شده باشد (موسوی بجنوردی، 1385، ص 58). به موجب این نوع ضمان، اگر مدیون اصلی در صورت مطالبه مضمون‌له از پرداخت دین خودداری کند، ضامن باید از عهده پرداخت برآید (کاشانی، 1388، ص283).

پس از شناخت جایگاه ضمان وثیقه شخصی با استنتاج از قوانین و پذیرش عرفی آن در قراردادهای مختلف مدنی و تجاری، امروزی برخی از تضامین نیز در این قالب جای می‌گیرند و اراده طرفین بر آن است تا در صورت عدم امکان مطالبه از مدیون اصلی و تخلف او از اجرای تعهدات، ثالث به عنوان ضامن در قبال مضمون‌له متعهد باشد. چنان‌که در ماده 4 آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی به تضامینی از قبیل ضمانتنامه بانکی و ضمانتنامه صادره از سوی مؤسسات بیمه‌گر اشاره شده است که مطابق آنها شخص ثالث متعهد می‌شود در صورت ارتکاب تخلف از سوی مضمون‌عنه (پیمانکار) از عهده تعهدات برآمده، یا خسارات وارده به مضمون‌له (کارفرما) را جبران کند.

در عین حال، تضمین وثیقه‌ای شخصی تحلیل جامعی از تمام تضامین در قراردادهای پیمانکاری ارایه نمی‌دهد؛ زیرا در همه تضامین، ذمه شخص ثالث وثیقه پرداخت دین قرار نمی‌گیرد، بلکه پیمانکار می‌تواند برای تضمین اجرای تعهدات، مالی را در وثیقه کارفرما قرار دهد تا در صورت تخلف از ایفای تعهدات از محل آنها امکان اجرای تعهدات یا مطالبه خسارات فراهم شود. لذا ضروری است که با اصطلاح ضمان وثیقه‌ای عینی هم آشنا شویم.

4-2-ضمان وثیقه‌ای عینی

در ضمان وثیقه‌ای عینی، مالی از اموال مدیون وثیقه پرداخت طلب قرار می‌گیرد تا چنانچه مدیون از پرداخت دین خودداری نمود یا از عهده اجرای تعهد برنیامد، طلبکار بتواند از محل وثیقه، طلبش را وصول کند (کاشانی، 1388، ص 269؛ جعفری لنگرودی، 1370،ص4).

طلبکار نسبت به آن مال حق عینی می‌یابد؛ چرا که به موجب آن، میزان تصرفات مدیون کاهش پیدا می‌کند و طلبکار بر آن مال حق تقدم مییابد (کاتوزیان، 1388،ص15؛امامی، 1388،ص 413). منظور از مال نیز مفهوم اعم مال است که هم شامل مالی می‌شود که ذاتاً مالیت دارد و از آن به عنوان مال اصلی تعبیر می‌شود، از قبیل ملک و اتومبیل، و هم شامل مالی می‌شود که ذاتاً مالیت ندارد، بلکه نماینده مال و معرف آن می‌باشد و از آن به عنوان مال آلی یاد می‌شود (جعفری لنگرودی، 1370، ص 11-10). عده‌ای در این خصوص که می‌توان اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی‌نام شرکت را به وثیقه گذاشت یا خیر، بر این باورند که چون نظر عرف «ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنهاست» (کاتوزیان، 1389،ص540)، لذا مانعی در وثیقه گذاشتن این اسناد وجود ندارد. در واقع، این اسناد مطالبات خاصی هستند که سند معرف آنها ارزش مبادله‌ای مستقل داشته، به گونه‌ای که از وثیقه‌گذاری این اسناد، اعتباری برای وثیقه‌گذار ایجاد می‌شود (کریمی، 1376، ص22-21).

در واقع مصالح عمومی و ایجاد تسهیل در برقراری روابط معاملاتی نشان‌دهنده پذیرش امکان وثیقه‌گذاری اسناد در وجه حامل در نظام حقوقی ایران است.. چنین رویکردی در روابط قراردادی بین پیمانکار و کارفرما در اعطای تضمین از سوی پیمانکار مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. برای نمونه در آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، پیمانکار تضامینی از نوع اوراق بهادار، سفته و ... در اختیار کارفرما قرار می‌دهد. دسته دیگر از تضامین نیز به صورت کسر مبالغی از صورت وضعیت‌های پیمانکار است که کسور وجه‌الضمان نام دارد. در این تضمین‌ها شخص ثالثی به عنوان ضامن دخالت ندارد، بلکه آنچه وثیقه حسن اجرای تعهدات پیمانکار قرار می‌گیرد، اموالی از قبیل اوراق بهادار یا کسور وجه‌الضمان است و در صورتی که پیمانکار از اجرای تعهدات خودداری ورزد، کارفرما می‌تواند از محل آنها مطالبات یا خسارات وارده برخود را دریافت یا جبران کند.

گفتنی است که اساساً تحلیل ماهیت برخی از تضامین پیمانکاری، از جمله کسور وجه‌الضمان و سفته، در قالب ضمان وثیقه‌ای عینی بر تحقق عقد رهن در خصوص آن تضامین دلالت پیدا نمی‌کند، چون شرایط تحقق عقد رهن، از جمله قبض مال مرهونه (ماده 772 قانون مدنی) در مورد تضامین پیمانکار وجود ندارد. در واقع، ضمان وثیقه‌ای عینی دارای مفهومی اعم از رهن بوده، نباید تمام تضمین‌هایی که در قالب وثیقه عینی ارایه می‌شوند، مشمول عقد رهن قانونی مدنی دانست. از طرف دیگر با توجه به اقتضای تضمین‌ها در قراردادهای پیمانکاری و رویه حاکم بر آنها، نمی‌توان تضامین را به قبض کارفرما درآورد، زیرا اساساً تضامین به صورت عین نیستند تا قابلیت تحقق قبض را داشته باشند. برای مثال، ارایه اوراق بهادار یا سفته به کارفرما به عنوان تضمین را نمی‌توان با توجه به دلایل پیش گفته در قالب عقد رهن تحلیل نمود؛ همچنین است درخصوص ضمانتنامه‌های بانکی یا اعتبارات اسنادی، زیرا به موجب این تضامین، بانک متعهد می‌شود در صورت نقض تعهدات پیمانکار، به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآید. در واقع، ضمانتنامه بانکی یا اعتبار اسنادی به صورت عین مال نیستند که قابلیت قبض داشته باشند، بلکه صرفا حکایت از آن دارند که ذمه شخص ثالث وثیقه پرداخت دین قرار گرفته است.

ماهیت تضمین‌ها در قراردادهای نمونه فیدیک

در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی، ارایه تضمین صادره از سوی یک بانک، شرکت بیمه یا شخص ثالث دیگر از سوی پیمانکار به کارفرما، امری رایج است. هدف از ارایه تضمین، جلوگیری از ورود خسارت به کارفرما در صورت نقض تعهدات قراردادی پیمانکار است (Koksal,2011,p.151) فیدیک قواعد کلی حاکم بر تضامین از قبیل نوع و میزان تضامین و شرایط مطالبه آنها را بررسی کرده است، بدون این‌که به ماهیت این تضمین‌ها بپردازد. بنابراین برای تشریح این مساله باید به قواعدی که در این زمینه از سوی فیدیک پذیرفته شده است یا برای اشخاص امکان توافق در خصوص آنها وجود دارد، بپردازیم. همچنین به علت تاثیرپذیری قراردادهای فیدیک از نظام سیویل‌لا و کامن‌لا، نخست به بررسی اجمالی هریک از نظام‌های یاد شده در خصوص تضمین‌ها می‌پردازیم.

1- تضمین ها در نظام سیویل‌لا

در نظام سیویل‌لا و به ویژه براساس حقوق کشورهای فرانسه و آلمان، تعهد ضامن به پرداخت بدهی مدیون تنها در قالب قراردادی که در قانون تعریف شده است، صورت می‌گیرد. ویژگی مهم و مشترک در حقوق این کشورها راجع به ضامن این است که ضمان یک امر فرعی و تبعی است؛ به این معنا که ایجاد و از بین رفتن آن وابسته به بدهی اصلی است. در حقوق آلمان، نتایج اصل تابع و فرعی بودن ضمان این است که هرگونه تغییری که برای مثال به وسیله تاخیر یا نقض قرارداد در بدهی اصلی ایجاد شود، تاثیر مستقیمی بر ضمان دارد؛ ضمن این‌که سقوط بدهی اصلی موجب ساقط شدن ضمان می‌شود. در حقوق فرانسه، اصل امر فرعی و تابع درباره انتقال بدهی اصلی از طلبکار به شخص چهارم هم اعمال می‌شود. با انتقال بدهی اصلی، ضمان مانند دیگر تضمینات فرعی، خود به خود به طلبکار جدید منتقل می‌شود. به عبارت دیگر، نتیجه آن است که ضامن می‌تواند خودش دفاعی را که از قرارداد اصلی ناشی می‌شود، حتی اگر بدهکار اصلی از این دفاعیات صرف‌نظر کرده باشد، در قبال طلبکار به کار برد؛ مثل حق حبس (Retention rights) و عدم اجرا از سوی مدیون اصلی (Jaeger,Seastain Hok, 2010, p.352) .

در حقوق کشور سوئیس نیز ضمان و احکام آن در قانون تعهدات و در قالب عقدی به نام ضمان بررسی شده است. در بند یک ماده 492 قانون تعهدات سوئیس، منظور از ضمان عقدی است که به موجب آن، شخصی در قبال طلبکار ملتزم می‌شود که پرداخت دین مورد تعهد بدهکار را تضمین کند. بنابراین در این قانون، شخص ثالثی به عنوان ضامن پرداخت را تعهد می‌نماید. در این ماده قانونی صراحتی درخصوص این‌که تعهدات ضامن تابع تعهدات بدهکار باشد وجود ندارد، ولی باتوجه به بند یک ماده 495، قاعده اولیه چنین است که طلبکار حق وصول طلبش را از ضامن ندارد و در ادامه ماده، موارد استثنایی رجوع ابتدایی طلبکار به ضامن مقرر شده است. طبق بند یک ماده 495، طلبکار نمی‌تواند از ضامن مطالبه پرداخت کند، مگر این‌که پس از قبول ضمان، بدهکار ورشکسته اعلام شده یا موفق به تحصیل تعلیق ارفاقی شود یا از طرف طلبکاری که اقدامات احتیاطی لازم را به کار برده است. تحت تعقیب قرار گیرد و این تعقیب به صدور گواهی فقدان دارایی(اعسار) قطعی منتهی شود یا (بدهکار) محل اقامت خود را به خارج از کشور منتقل کند؛ به نحوی که در سوئیس امکان دسترسی به او نباشد (واحدی، 1378). از استثنایی بودن این موارد چنین برداشت می‌شود که ضامن جز در موارد یاد شده نمی‌تواند از ضامن، پرداخت بدهی را مطالعه کند؛ مگر این‌که بدهکار از پرداخت آن خودداری ورزد.

در مقابل تضمین‌های پیش گفته، تضمین مستقل (Guarantee) (رایج‌ترین تضمین در نظام کامن‌لا) قرار دارد که کاملا مستقل از بدهی اصلی است. تضمین مستقل یک قرارداد تبعی نیست؛ گرچه هر دو برای تضمین حسن انجام تعهد اصلی به کار می‌روند. در هر سه کشور فرانسه، آلمان و سوئیس، تضمین مستقل به طور سنتی به عنوان یک نوع خاص تضمین شناسایی نشده است (Jaeger,Sebastain Hok,2010,p.325) .

2- تضمین‌ها در نظام کامن‌لا

در نظام کامن‌لا، در یک تضمین، شخص ثالث مستقل از قرارداد اصلی بین متعهد اصلی و ذی‌نفع، به پرداخت مبلغی به ذی‌نفع متعهد می‌شود. این پرداخت مطابق با شرایط و ضوابط مندرج در قرارداد تضمین صورت می‌گیرد. چنین پرداختی با توجه به شرایط تضمین که می‌تواند عندالمطالبه یا مشروط باشد، صورت می‌پذیرد، انواع مختلف تضمین عبارتند از:

* ضمانتنامه یا تضمین عندالمطالبه (On Demand Guarantee or Bond) . تضمین عندالمطالبه در معنای خاص آن، سندی مستقل از قرارداد اصلی است که ذی‌نفعان خارجی اغلب بر آن تاکید دارند و با ارایه تقاضای کتبی از سوی ذی‌نفع، قابل مطالبه است. (Seminar:Bonds,Guarantees and Other Undertakings in English Law,November 2005,p.9) .

* ضمانتنامه یا تضمین مشروط (Conditional Guarantee or Bond) . تضمین مشروط زمانی مطالبه می‌شود که خسارت‌ها یا مطالبات در نتیجه تخلف از قرارداد ایجاد شده باشد. اثبات تخلف شرط مطالبه تضمین نیست و صرف رعایت تشریفات و شرایط مندرج در قرارداد تضمین برای مطالبه کافی است.

* تضمین مشروط متضمن نقض (Condition On-default Guarantee or Bond) . این نوع تضمین که معمولا به عنوان تضمین حسن انجام کار استفاده می‌شود، مسؤلیت فرعی (ثانوی) ایجاد می‌کند که وابسته به مسؤلیت پیمانکار است. کارفرما زمانی محقق به مطالبه وجه تضمین خواهد بود که پیمانکار مرتکب نقض قرارداد شده باشد. (Seminar:Bonds,Guarantees and Other Undertakings in English Law, November 2005, p.8-9) در نظام کامن‌لا تضمین به دو صورت عینی (Real Security) و شخصی Personal (Security) است. در تضمین عینی، طلبکار نسبت به همه یا برخی از اموال بدهکار حق مالکیت عینی پیدا می‌کند. از جمله این تضمین‌ها، رهن و وثیقه‌گذاری است. تضمین عینی، طلبکار را در قبال اعسار بدهکار حمایت نموده، طلبکار در صورت اعسار بدهکار نسبت به اموال وی حق تقدم خواهد داشت. بنابراین، تاثیر تضمین عینی وابسته به ارزش اموال استفاده شده به عنوان تضمین است (Bradgate,Whit, 2009, P.323) از آنجا که در قراردادهای فیدیک اغلب تضمین‌ها به صورت شخصی است و تضامین عینی مورد استفاده طرفین قرارداد قرار نمی‌گیرد، براین اساس به تفصیل به بررسی تضمین‌های شخصی می‌پردازیم.

2-1- تضمین شخصی

تضمینی است که به موجب آن، شخص ثالثی متعهد می‌شود که اگر بدهکار مرتکب نقض قرارداد به دلیل عدم انجام تعهد گردید، مسؤول باشد (Bradgate,White,2009,p.323) .

اغلب تضمین‌های مقرر در قراردادهای پیمانکاری مشمول قواعد نمونه فیدیک، از نوع تضمین شخصی است و بارزترین نمونه آن تضمینی است که از سوی یک بانک صادر شده باشد و بانک متعهد شود در صورت تخلف پیمانکار از ایفای تعهدات، خسارات وارده به کارفرما را جبران نماید. از جمله تضمین‌های شخصی که در قراردادهای فیدیک مورد استفاده قرار می‌گیرد، ضمانتنامه بانکی (در قالب تضمین مشروط و تضمین عندالمطالبه) و اسناد اعتباری تضمینی است.

الف) تضمین مشروط (Conditional Guarantee) و تضمین عندالمطالبه . (On- demand Guarantee) تضمین مشروط و عندالمطالبه از جمله تضمین‌های شخصی هستند که در نتیجه آنها، بانک به عنوان شخص ثالث با صدور ضمانتنامه بانکی، مسؤلیت پرداخت بدهی در صورت تخلف پیمانکار را به عهده می‌گیرد. تضمین مشروط تضمینی است که در آن ذی‌نفع باید تخلف پیمانکار از قرارداد را اثبات کند، پیش از آن‌که پرداخت یا اجرای تعهد انجام نشده از سوی پیمانکار را از ضامن مطالبه نماید. اجرای تعهد از طرف ضامن تنها در صورتی امکان‌پذیر است که در تضمین چنین تصریحی وجود داشته باشد. اگر تخلف پیمانکار اثبات شود، ضامن به میزانی که در وجه التزام مقرر شده است. مسؤول جبران خسارات وارده به ذی‌نفع خواهد بود (Bunni,2005,p.270;Murdoch,Hughes,2000,p.232) .

تضمین عندالمطالبه مستقل از قرارداد پایه است؛ تا حدی که تعهدات و مسؤولیت ضامن مطابق با شرایط یاد شده در قرارداد تضمین به وقوع می‌پیوندد، بدون این‌که ضرورتی به اثبات نقض قرارداد اصلی باشد یا بدون آن‌که ضامن بتواند به دفاعیات پیمانکار استناد کند (Bunni,2005,p.271;The FIDIC Contracts Guide,2000,p.99;Murdoch, Hughes,2000, p.p.232-233) لذا دریافت این نوع تضمین نوعاً از سوی کارفرما ترجیح داده می‌شود (The FIDIC Contracts Guide,2000,p.99) .

در خصوص هریک از دو تضمین پیش گفته، اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات همسانی را تدوین نموده است که با توجه به طبیعت قراردادی این مقررات، فقط در صورتی که طرفین، تضمین خود را تابع این مقرارت بدانند، قابل اجرا خواهد بود. از جمله این مقررات درخصوص ضمانتنامه‌های مشروط، مقررات متحدالشکل تعهدنامه‌های قراردادی (Uniform Rules for Contract Bonds (URCB) است که در سال 1993 م اتاق بازرگانی بین‌المللی آن را منتشر کرده است. از دیگر مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی، مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌های عندالمطالبه (Uniform Rules for Demand Guarantee (URCB)) است که در سال 1992م منتشر شده است (Bunni,2005,p.280-281) . فیدیک تیپ ضمانتنامه‌های تهیه شده براساس مقررات همسان تعهدنامه‌های قراردادی و ضمانتنامه‌های عندالمطالبه را در اسناد خود گنجانده و به این ترتیب، امکان توافق بر مقررات یادشده را پذیرفته است (آفاکی، 1387، ص 200).

ب) اسناداعتباری تضمینی (Standby Letter of Credit) . از نهادهای حقوقی دیگری که در تحلیل ماهیت تضامین به آن می‌پردازیم، اسناد اعتباری تضمینی است که مانند ضمانتنامه‌های عادی از ضرر ناشی از خطر معاملات تجاری جلوگیری می‌کند.

اسناد اعتباری تضمینی نیز همانند سایر تضمین‌ها، نوعی تضمین شخصی است که بانک‌ها از آن برای حسن انجام کار، پیش‌پرداخت یا بازپرداخت وام‌ها و... استفاده می‌کنند (شیروی، 1389، ص 258). اسناد اعتباری تضمینی یکی از انواع اعتبارات اسنادی است.

در تعریف این اسناد چنین گفته شده است: «اسناد اعتباری تضمینی، یک تعهد حقوقی است که به وسیله یک بانک (صادرکننده) بنا به درخواست مشتریانش (متقاضی) انجام می‌شود که به موجب درخواست، مبلغ ثابتی را به صورت کلی یا جزیی به ذی‌نفع بپردازد؛ هنگامی که متقاضی از انجام تکلیف معینی که در قبال ذی‌نفع دارد قصور ورزد« (Sifri,2008,p.6) .

اسناد اعتباری تضمینی به عنوان تضامینی مناسب در قراردادهای پیمانکاری برای حراست از منافعع کارفرما در مقابل اجرای با تاخیر، سوء اجرا یا اجرا نشدن تعهد از سوی پیمانکار استفاده می‌شود (مافی و محسن‌زاده، 1394، ص 317).

اسناد اعتباری تضمینی در بخش تامین یا خرید کالا به عنوان ابزار پرداخت استفاده می‌شوند، با این همه، این اسناد ابزارهای رایج در پروژه‌های ایالات متحده آمریکا هستند. به علت محدودیت بانک‌‌های آمریکایی در صدور ضمانتنامه بانکی، این بانک‌ها به منظور امکان تضمین پروژه‌های پیمانکاری، تنها می‌توانند با صدور اسناد اعتباری تضمینی، در صورتی که متعهد اصلی از اجرای تعهدات قراردادی خودداری ورزد، پرداخت وجه سند اعتباری را به ذی‌نفع به عهده بگیرند (لنگریچ، 1387، ص 309-308؛ مافی و محسن‌زاده 1394، ص 315).

همچنین عده‌ای از حقوق‌دانان خارجی بر این باورند که برای جلوگیری از نقض تعهدات پیمانکار، حسن اجرای تعهدات او در پروژه‌های پیمانکاری یا به وسیله اسناد اعتباری تضمینی و یا ضمانتنامه بانکی تضمین می‌شود که در هردو، ضامن فوراً و به محض مطالبه کارفرما با پرداخت مبلغ ثابت به اجرای تعهداتش مکلف می‌باشد؛ مشروط بر این‌که تقاضانامه کاملاً مطابق با شرایط سند تضمین (سند اعتباری تضمینی یا ضمانتنامه) باشد (Sifri, 2008,p,132) . در واقع، اسناد اعتباری تضمینی از نظر کارکرد یعنی تضمین انجام کار یا تعهد، به ضمانتنامه بانکی نزدیک است و مشابه ضمانتنامه حسن اجرای قرارداد عمل می‌کند؛ زیرا پرداخت صورت گرفته براساس اعتبار به معنای انجام تعهد نیست، بلکه دستوردهنده زمانی ملزم به پرداخت به ذی‌نفع می‌شود که قرارداد را نقض یا در اجرای تعهداتش قصور نماید (مافی و محسن‌زاده، 1394، ص316).

بنابراین طرف‌های قراردادی و از جمله قراردادهای پیمانکاری از این اختیار برخوردارند که به منظور اطمینان از ایفای تعهدات طرف مقابل، از هر نهاد حقوقی برای حسن اجرای تعهدات پیمانکار استفاده کنند؛ از جمله این نهادها، اسناد اعتباری تضمینی است که جزء تضامین شخصی شمرده می‌شود.

ضبط تضمین‌ها در حقوق داخلی

علی‌القاعده کارفرما در صورتی اقدام به ضبط تضمین‌ها می‌کند که پیمانکار از ایفای تعهدات قراردادی مطابق آنچه در قرارداد آمده است، خودداری کند. زمانی که تضمین مشروط است، کارفرما در صورتی می‌تواند تضمین را ضبط کند که تخلف پیمانکار از انجام تعهدات را اثبات نماید، ولی در تضمین بی‌قیدوشرط، کارفرما برای ضبط تضمین‌ها نیازمند اثبات تخلف پیمانکار نیست و تضمین به محض دستور کارفرما و حتی با وجود عدم ارتکاب تخلف از جانب پیمانکار قابل وصول خواهد بود. اما کارفرما در صورتی می‌تواند از تضامین برای جبران خسارات خود استفاده کند که وجه آن را ناروا مطالبه نکرده باشد؛ در غیر این صورت باید خسارات وارده به پیمانکار حاصل از این مطالبه ناروا را جبران نماید.

در واقع، هدف از اعطای تضمین، جبران خسارات متعهدله در صورت تخلف از انجام تعهدات قرارداد است. چنین مبنا و هدفی در تحلیل ماهوی تضامین در قراردادهای پیمانکاری در دو قالب تضمین وثیقه‌ای شخصی و عینی تجلی یافته، به نحوی که در هر دو قسم تضمین وثیقه‌ای، امتناع متعهد از ایفای تعهدات، شرط مراجعه به ضامن یا عین مورد وثیقه است و کیفیت توافق طرفین در این‌که تضمین به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط باشد، تاثیری در حکم مساله ندارد و در هر دونوع، تضمین در صورتی قابل مطالبه است که متعهد مرتکب نقض تعهد شده باشد؛ اعم از این‌که احراز تخلف متعهد شرط مطالبه تضمین باشد یا نباشد و چنین امری باعث دگرگونی ماهیت تضمین و نادیده گرفتن ماهیت وثیقه‌ای آن نمی‌شود. قائل شدن به چنین امری با توجه به لزوم تخلف پیمانکار هنگام مطالبه تضمین، با ماهیت ضمان وثیقه‌ای مطابقت بیش‌تری دارد و نوعی بازگشت به قواعد و مقررات ضمان وثیقه‌ای در تحلیل ماهوی تضامین است.

تضامین حسب مورد که ممکن است مشروط یا بی‌قیدوشرط باشد، آثار متفاوتی هنگام بروز اختلاف میان کارفرما و پیمانکار در ضبط تضمین ایجاد می‌کند. مهم‌ترین اثر، تشخیص جایگاه مدعی و کسی است که بار اثبات ادعا را بر دوش می‌کشد. در این خصوص، نوع توافق طرفین عامل تعیین‌کننده است؛ به نحوی که در تضمین مشروط که اثبات تخلف پیمانکار شرط مطالبه تضمین است، کارفرما پس از اثبات تخلف، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود. بنابراین، بار اثبات از همان آغاز برعهده کارفرماست؛ در حالی که در فرضی که موضوع تعهد انجام دادن کاری و ماهیت تعهد از نوع تعهد به نتیجه است، بار اثبات ادعا به عهده متعهد است.

زمانی که تضمین بی‌قیدوشرط باشد، کارفرما به محض مطالبه می‌تواند مبلغ تضمین را دریافت کند و به این منظور نیازی به اثبات تخلف پیمانکار نیست. چنین امری نیز ناشی از توافق طرفین است. به عبارتی، این نوع تضمین‌ها مستقل از قرارداد اصلی است و ادعای هرگونه ایراد ازجمله انجام تعهدات از جانب پیمانکار، موجب رفع مسؤولیت ضامن از پرداخت نخواهد بود (محمودکاشانی، 1375-1374، ص 170 و 174).

درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، روابط قراردادی با مطالبه و ضبط تضمین خاتمه نمی‌یابد، بلکه امکان مطالبه بی‌قیدوشرط، آغازگر مسایلی است که برای حل‌وفصل آنها نیازمند ارایه قاعدهای هستیم. برخلاف تضمین مشروط که کارفرما از همان آغاز بااثبات نقض تعهد به ضبط مبلغ تضمین محق است، درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، چنین استحقاقی در هنگام مطالبه مسلم نبوده، زیرا پیمانکار می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ایفای تعهد یا اثبات ناممکن بودن اجرا به دلیل بروز قوه قاهره، مبلغ ضبط شده را مسترد دارد.

در واقع هنگامی که دو یا چند شخص برای انجام کاری یا انتقال مالی به تشکیل و ایجاد قرارداد اقدام می‌کنند، اراده آنان بر این است که قرارداد، تعهدات لازم‌الاجرایی در پی داشته باشد (شهیدی، 1381، ص 273). طرفین در هنگام انعقاد قرارداد به اجرای تعهدات ناشی از قرارداد توجه بیش‌تری دارند تا به این وسیله بتوانند به تعهد طرف مقابل که انگیزه اصلی انعقاد قرارداد است، دست یابند (کاتوزیان، 1376، ص80). بنابراین، اصل کلی حکم بر حقوق قراردادها اجرای تعهدات می‌باشد. چنین اصلی ناشی از اشتغال ذمه یا اصل احتیاط است. به موجب این اصل، نسبت به اصل تکلیف علم و یقین محقق است و نسبت به متعلق تکلیف (مکلف به) تردید وجود دارد (محقق داماد، 1381، ص98؛ محمدی، 1376، ص177). این اصل در قراردادها (منظور قراردادهای نافذ و معتبر که به عنوان مبنای نخست مسؤولیت قراردادی مطرح می‌شود) (شهیدی، 1386، ص56) نیز جاری است؛ به نحوی که به موجب قرارداد، تعهدی برای متعهد ایجاد شده، نسبت به اصل تکلیف، یقین حاصل می‌شود. در این صورت اگر تردید به میان آید که تعهد ساقط شده است یا نه، اصل اشتغال جاری می‌شود. در این خصوص می‌توان از نتایج اصل استصحاب نیز بهره گرفت (کاتوزیان، 1376، ص153). همین که تعهدی برعهده متعهد ثابت شد و در بقا یا عدم بقای تعهد یقینی سابق (تعهد ایجاد شده در اثر قرارداد) تردید به میان آمد، اصل استصحاب دلالت بر بقای تعهد دارد.

همچنین عده‌ای از حقوق‌دانان بر این باورند که در فرضی که تعهد به نتیجه و موضوع تعهد، انتقال مال یا انجام دادن کاری باشد، طلبکار برای احراز عدم دستیابی به نتیجه مورد نظر، نیازی به اقامه دلیل ندارد و اصل عدم و استصحاب او را در جایگاه منکر قرار می‌دهد و لذا متعهد برای برائت ذمه خود باید خلاف اصول یاد شده را اثبات کند (کاتوزیان، 1388، ص 96-95).

در خصوص آن دسته از قراردادهای پیمانکاری که موضوع آنها انجام کاری و تعهد مندرج در آن، از نوع تعهد به نتیجه است و پیمانکار ملزم است محصول نهایی مورد نظر کارفرما را تهیه و فراهم کند (هداوند، 92-91، ص20)، پس از آن‌که کارفرما مبلغ تضمین را مطالبه و سپس پیمانکار، چنین مطالبه‌ای را به دلیل ایفای تعهدات ناروا تلقی نمود، برای استرداد مبلغ تضمین باید اثبات کند تعهدات خود را به طور کامل اجرا کرده یا به علت بروز حادثه قهری امکان اجرای تعهدات وجود نداشته است. در واقع، پیمانکار در جایگاه مدعی قرار می‌گیرد و بنا به قاعده «البینه علی من ادعی و الیمین علی من‌انکر» بار اثبات ادعایش را بر دوش می‌کشد (مدنی، 1377، ص 167-166؛ شمس،1390، ص101).

 

 

 

 

 

نمایش موجودیت‌ها

آگهی